我國互聯網行業迎來首個反壟斷指南。11月10日，國家市場監管總局發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》，面向社會公開征求意見，這意味著大型互聯網科技巨頭面臨的監管壓力在過去短短幾天內又加重。

受此消息影響，當日港股美團、京東集團、阿里巴巴、騰訊控股股價重挫，分別收跌10.5%、8.78%、5.1%、4.42%。疊加近期多部門約談互聯網和金融科技企業，市場普遍預期互聯網科技巨頭的嚴監管時代或將到來。此前11月6日，市場監管總局、中央網信辦、國家稅務總局三部門聯合召開規范線上經濟秩序行政指導會，召集了京東、美團、阿里、騰訊等27家互聯網平臺企業開會。

“受反壟斷指南影響比較大的企業其實比較明顯了，因為剛剛召集了27家互聯網企業，頭部企業都在里面。”網經社電子商務研究中心特約研究員、上海正策律師事務所律師董毅智在接受21世紀經濟報道記者采訪時說。

專注反壟斷領域的北京大成律師事務所高級合伙人鄧志松向記者分析稱，意見稿涉及VIE架構交易的反壟斷申報、互聯網領域壟斷協議如算法合謀、濫用市場支配地位如廣受批評的“二選一”“必需設施”界定等新問題，體現了監管機構對于互聯網領域特別是互聯網平臺有關競爭與反壟斷問題的梳理和總結。

受訪專家提到，現在的時間節點剛好是螞蟻集團IPO暫緩，歐美掀起科技反壟斷的時候。中國互聯網企業經過十幾年的高速發展，可能將要進入一個反壟斷高發期。

市場監管總局指出，出臺《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》是為預防和制止平臺經濟領域壟斷行為，加強和改進平臺經濟領域反壟斷監管。據21世紀經濟報道記者梳理，這份指南征求意見稿考慮并結合了平臺經濟的特點，對互聯網企業的反壟斷執法守法做了指導。

首次提VIE架構反壟斷審查

征求意見稿第四章“經營者集中”明確指出，“涉及協議控制（VIE）架構的經營者集中，屬于經營者集中反壟斷審查范圍?！边@是官方文件首次肯定受理VIE架構企業的反壟斷申報和審查，而互聯網行業恰恰是VIE架構的主要受益者。

過去二十年，包括新浪、網易、阿里巴巴、京東在內的互聯網企業紛紛采用VIE架構實現赴美上市融資，在引入外資的同時也間接游走在國內反壟斷監管的灰色地帶。VIE架構通過設立境外控股公司來控制境內業務主營企業，由于這種特殊性，此前反壟斷執法機構基本不受理涉VIE架構企業的反壟斷申報。董毅智認為，“這次反壟斷指南直接指明要針對境外架構，也就大概率把所有的中概股或相關機構的公司都納入了監管范圍。簡單講，就是沒有不受監管的平臺了。”

在涉及互聯網企業的投融資相關事宜中，除了VIE架構納入監管范圍是一大突破，收并購也是另一引起反壟斷部門高度重視的領域。除了繼承和延續《反壟斷法》的相關規定外，平臺經濟領域反壟斷指南的征求意見稿特別針對互聯網企業特點，在第二十一條“救濟措施”中明確，對不予禁止的經營者集中，反壟斷執法機構可以決定附加特定的限制性條件，例如剝離有形資產，剝離知識產權、技術、數據等無形資產，開放網絡或平臺等基礎設施、許可關鍵技術、終止排他性協議、修改平臺規則或者算法等。

同濟大學法學院知識產權與競爭法研究中心兼職研究員劉旭向記者表示，“限制性條件是可以通過剝離業務的。在事后審查完經營者集中，可以要求平臺剝離掉部分業務，而對于那些未依法申報的但已經實施了的經營者集中，這時候的剝離實質上就是拆分，也是可行的。”

近年來，互聯網企業憑借對生活商業場景應用的掌握，商業版圖幾乎滲透入各個日常領域，通訊、購物、支付、出行等。盡管今年經濟因疫情承壓，但企業收并購步伐并沒有減速，某些數字經濟領域聚合效應加劇，引發各界對互聯網領域反壟斷的擔憂。以直播行業為例，騰訊在10月成功促成虎牙和斗魚合并從而打造全新游戲直播巨頭，占領了全國70%的游戲直播市場，或將擠壓其他小玩家的生存空間。作為互聯網新興領域，直播行業的“經營者集中”現象十分明顯。此外，綜合公開資料統計，游戲巨頭騰訊今年在游戲相關領域至少做了15筆投資，斥資超200億元；而電商帝國阿里巴巴剛剛在本月5日的財報電話會議上表示，預計12月將高鑫零售財務并表。

目前，平臺經濟領域反壟斷指南還處于公開征求意見中。對于如何切實落實對互聯網行業的反壟斷監管，董毅智向記者表示：“目前國內并沒有形成一個并購重組的規范性流程，個人認為監管要做的事情還是比較多的。在歐美，對企業并購有很規范和明確的反壟斷監察，而目前國內企業，包括互聯網企業，面臨的反壟斷壓力還比較小。”

大數據殺熟、二選一納入監管

對于平臺上的中小企業、消費者所關注的“平臺二選一”“大數據殺熟”“搭售”等熱點話題，征求意見稿也做出了回應，平臺經濟領域的濫用市場支配地位行為包括不公平價格行為、低于成本銷售 、拒絕交易 、搭售或者附加不合理交易條件、差別待遇。

根據征求意見稿第十五條“限定交易”，要求交易相對人在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為，可考慮構成限定交易行為。意見稿還提到，“差別待遇”是指無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇。基于大數據和算法對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件的，即俗稱的“大數據殺熟”，是分析是否構成差別待遇的重要考慮因素。

對于“平臺二選一”，廣大平臺商家并不陌生。眼下正處于“雙十一”購物節，電商平臺要求商家只能在自家平臺上開展促銷活動的爭議屢見不鮮。在外賣領域，美團、餓了么也曾被抱怨“二選一”不合理機制損害了小商家和消費者權益。

鄧志松表示，指南意見稿如能落地，對消費者的保護作用是顯而易見的?！袄缑鞔_將備受爭議的‘二選一’行為納入監管范圍，通過商家在不同平臺開展良性競爭，給消費者帶來更多實惠。又如對 ‘大數據殺熟’行為也做出了規制，防止平臺利用算法和技術對消費者進行差別待遇，有效維護消費者進行公平交易的權利?！?/p>

值得一提的是，10月20日國家市場監督管理總局公布的《網絡交易監督管理辦法（征求意見稿）》也提到，平臺內經營者可以自主選擇在多個平臺開展經營活動。

受訪專家認為，這體現了執法機構價值取向的變化，在過去的十年中，執法機構通過“包容審慎”的監管扶持我國的互聯網企業迅速發展成長，而現在，其將通過“科學有效”的強監管，保障消費者以及中小商家共享平臺經濟的發展成果。

“算法共謀”成互聯網反壟斷難點

雖說近年來有關部門在大力推進科技監管，運用大數據、人工智能、算法等技術手段給開展監管工作帶來便利，然而在互聯網監管領域，這些科技卻也成為反壟斷審查的攔山虎。

《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》在第二章“壟斷協議”中，分別就達成橫向壟斷協議、縱向壟斷協議的行為方式提到了“利用數據和算法實現協調一致行為”“利用數據和算法對價格進行直接或間接限定”。

在傳統行業，經營者一般通過書面、口頭等形式達成、實施反壟斷協議，在監管審查中較為容易被發現。但是，互聯網經濟領域可以借助大數據和算法的力量悄然實現排除、限制市場競爭的行為。業內將此稱為“算法共謀”，算法共謀問題正日益成為全球反壟斷司法執法的難點。

根據經濟合作與發展組織（OECD）的研究報告，算法共謀可以分為明示的和默示的。明示算法合謀是指除算法之外，競爭者之間存在直接或間接的溝通、協調行為，算法只是實施壟斷協議的工具。而默示算法共謀是指，競爭者之間不存在任何溝通、協調行為，其購買或研發了相同或類似的算法，由于算法的類似操作或自我學習形成市面上價格統一、價格跟隨等行為。

“由于我國法律項下的‘協同行為’不僅需要競爭者的市場行為一致，還要求競爭者之間存在意思聯絡，因此明示算法合謀是我國反壟斷法的規制對象，而默示算法合謀由于缺乏意思聯絡，在反壟斷規制方面存在一定難度?！?鄧志松向記者分析稱，指南意見稿有關利用數據和算法實現協調一致行為的規定，從法規層面可以成為解決這一問題的依據，也有待于有關實施細則和具體執法案例的推進和落實。

反壟斷執法必將對我國互聯網企業經營造成壓力，但與此同時，是為了更好地維護消費者權益，保護數字經濟的健康發展。